引言：随着社会经济的发展，公司中的委托持股已成为比较普遍现象。委托持股原因多种多样，引发的纠纷也越来越多，实际出资人为保护自身利益寻求公证帮助，促使了对公证需求的上升。但由于委托持股公证的潜在风险，使公证机构和公证人员一直对其望而却步。然后拒绝与逃避，显然不是公证机构的明智之举。如何帮助实际出资人规范委托持股协议，运用法律知识和手段帮助实际出资人化解其所面临的风险，则是公证机构和公证人员急需思考和破解的问题。

一、委托持股的含义

委托持股，又称股权代持、隐名投资，是指实际出资人与他人约定，以该他人名义代实际出资人履行股东权利义务的一种股权或股份处置方式。在委托持股的情况下，他人代持的登记在册的股权或股份由实际出资人缴交出资；实际出资人及其出资状况不登记在公司章程、股东名册和商事登记簿上；他人代实际出资人履行股东权利和义务；实际出资人获得股权收益甚至对目标公司加以掌控。委托持股作为直接持有股份或股权的一种补充和变通方式，具更灵活性和隐秘性。

二、委托持股的成因

在公司投资关系中，自然人或企业有时选择“藏身幕后”，委托他人代持股权。从形成原因来看，大致可以分为两类情形。第一类是为了规避我国公司法等相关法律法规对于投资主体及投资领域等方面的限制而形成的。如我国《公务员法》第五十三条规定，公务员不得从事或者参与营利性活动；又如《外商投资产业指导目录》规定了大量限制或者禁止外商投资的产业；再比如《公司法》明确规定，有限责任公司由50人以下股东出资设立，股份有限公司发起人为2人以上200人以下，当股东人数超过法律人数限制时，必须将部分股权由一人代持。第二类则不存在规避法律、法规的情形，此类情形下，即使不委托持股，也不会违反法律、法规的规定；但是实际出资人出于各种原因，如不愿透露个人身份信息，不愿显露自己的财富状况和投资情况；抑或因为没有充裕的时间参与繁琐的股东会议；再或者是为了维护公司正常高效的运营决策，避免因庞大的股东人数，难以召集召开股东会而影响公司决策，出资人也会选择了委托持股。

三、办理委托持股协议公证的依据

在目前的经济环境下，委托他人代持股份已普遍生存于公司、企业当中，但因所涉及的问题争议性很大，利益各方的矛盾也日益突出。而过去很长一段时期内，我国一直没有一部法律、法规对“委托持股”问题给予相关的规定，使得“委托持股”问题成为一个不可回避的法律问题。直到2011年1月27日最高人民法院于颁布《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》(下称公司法解释三)，终于对委托持股行为在法律上进行了确认。《公司法解释三》第二十五条规定：有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无合同法第五十二条规定的（合同无效）情形，人民法院应当认定该合同有效。该规定明确认同了双方的委托持股协议，对委托持股进行了明确的法律界定，实际出资人尽管没有在股东名册上出现，但是其股东权益应该得到认可和支持。

《公司法解释三》不仅填补了法律上关于委托持股问题的空白，更为公证人对委托持股协议公证提供了法律依据，推动了公证机构这样一个从事法律专业的服务机构参与到实际出资人和名义出资人之间，使他们在合法的范围内从事商事活动。

四、办理委托持股协议公证应注意的问题

公司法律关系本就错综复杂，委托持股使公司内外部法律关系增添了更多的模糊性与不确定性，尽管《公司法解释三》对委托持股行为予以了认可，但在实务中委托持股仍存在诸多的法律风险。如由于委托持股不能对抗善意的第三人，一旦名义出资人不能偿还其自身债务，则法院和其他有权机关可据相关债权人的申请依法查封持股股权，并将其用于偿还该债务；又如名义出资人去世，则委托股权很可能将成为继承人争夺继承财产的标的，使实际出资人的合法利益受损；再如名义出资人的股权转让、质押等行为严重损害实际出资人的可期待利益，特别是在公司盈利的情形下。因此必须从公证本位的角度，全方位的谨慎审视委托持股协议。

1.正视风险、区别对待

在委托持股关系中，委托持股协议是最重要的法律文件，也是保护委托持股权益最有效的措施，委托持股协议应明确、具体、合法。一般来说，在委托持股协议中应明确双方的出资数额及出资的方式；代持股期间，名义股东确保实际出资人的重大决策权、参与管理权和股东收益的分配权；实际出资人承担名义股东所承担的公司的有限责任；公司在撤销、注销、破产时，实际出资人有获得剩余资产返还的权利，同时发生的费用也应由实际出资人承担；名义股东有损隐名股东的情况下，实际出资人所享有的权利，名义股东所履行的义务等问题；且委托持股协议内容宜细不宜粗，应尽可能的“有言在先”，以维护双方合法权益。如果委托持股协议的内容约定得不够明确或者根本就没有对相关权利义务予以约定，一旦产生纠纷，实际出资人的相关权益就是“镜中花、水中月”而变得难以保障。

根据《公证法》及相关法律法规的规定，公证机构在办理公证时，需要对公证事项的真实性、合法性进行审查。就前面笔者分析的委托持股的形成的两类情形中，规避法律、法规型的委托持股协议，属于合同法第五十二条“以合法形式掩盖非法目的”的情形，协议无效，公证机构应该拒绝办理；对于第二类委托持股协议，本质上属于实际出资人和名义出资人之间的合同，在没有损害国家、集体、第三人利益的情形下，协议有效，可予办理公证。

2.重要问题重点告知

（1）委托持股协议受《合同法》的调整。《合同法》第五十二条规定了合同无效的情形，因此应告知双方当事人不得有恶意串通、逃避债务、转移资产的行为，如果有这些情形将导致双方当事人达成的协议无效的后果，协议无效所产生的法律责任应由当事人自己承担。

（2）因委托持股协议有一定的隐蔽性，所以应告知双方当事人之间所签订的代持股协议仅对名义股东、实际出资人（即双方当事人）具有法律约束力，该协议不能对抗善意第三人。

（3）虽然《公司法解释三》确认了委托持股协议的效力，但代持协议的存在并不一定导致委托持股行为的必然存在。在实践中，实际出资人是否最终实际履行了出资义务才是认定委托代持是否存在的关键。因此必须告知当事人，如果未履行或者未全面履行出资义务的，出资人应承担的法律风险。

3.灵活运用证词格式

委托持股协议，根据审查内容的不同，通常可采用以下几种证明方式：

（1）经过审查，如协议内容没有违反法律行政法规的效力性强制规定，也没有以合法形式掩盖非法目的，且没有恶意串通损害他人利益的，那么此种委托持股协议是有效的；且为双方当事人真实意思表示的，则可直接办理协议书公证；

（2）审查后，对于协议的真实性、合法性难以判断的，则建议办理保全证据公证，对该协议书的形成过程予以保全证据；或办理协议的文本相符公证或对协议上的签名、印鉴进行公证。

结语

 委托持股是现实需要的产物，具有一定的合理性，《公司法解释三》对其进行了界定与认同。“公证”作为人们生活中所必不可少的行业，应积极走入实际出资人与名义出资人之间，通过对他们达成的协议给予合法、合理、全面的建议并对协议进行公证，使双方当事人明晰了各自的权利、义务，并使当事人正视潜在的风险，从而为以后解决相互间的矛盾纠纷提供了可供信赖的作准文本，更为双方当事人从事商事活动提供了合法化的导向，发挥公证机构在商事领域的重要作用。