在平时的公证咨询中，经常会有当事人向我处询问有关夫妻之间是否可以订立“忠诚协议”，或者在订立夫妻财产约定的同时是否可以附加“忠诚条款”。

要解答这一问题，首先我们要弄明白到底什么是“忠诚协议”。“忠诚协议”这一称呼是媒体所用名词，并非法律术语，它是指夫妻在婚前或者婚姻存续期间对相互间的忠实义务以及违约后果进行的约定。司法实践中，“夫妻忠诚协议”中约定的违约后果大致有以下三类：①人身伤害类：如“对感情不忠，就剁掉一根手指”；②剥夺权利类：如“对感情不忠，不得对孩子行使监护权或者离婚后不得对孩子进行探望”； ③金钱赔偿类：如“对感情不忠，就赔偿对方金钱若干或者离婚时不分或者少分共同财产”。以上三类统称广义的“夫妻忠诚协议”。其中第一类以人身损害作为违约责任的承担方式，第二类以剥夺过错方对子女的监护权和探望权等是以法定权利为内容，因此以上两类“忠诚协议”内容违法，自始不产生法律效力，对此我们无须探讨。这里我们只讨论狭义的“夫妻忠诚协议”，即第三类“金钱赔偿类”，它是现实生活中发生最多、争议最大的一类。

其次，我们来看“忠诚协议”的效力问题，对此学界一直存在争议，分为有效说和无效说两种。有效说承认夫妻忠诚协议的效力，理由主要有以下四点：第一，认为婚姻是特定男女当事人之间存在的一种契约，因此认为夫妻忠诚协议是婚姻这种契约的违约责任条款，即是两个具有完全民事行为能力的人，在不违反法律和不损害公序良俗的前提下，经双方意思表示真实一致，而为婚姻这种契约增订的违约责任条款；第二，婚姻法的基本原则之一就是夫妻应当相互忠实、相互尊重，因此夫妻双方基于平等的真实意愿签订的忠诚协议，不但没有违反法律规定，而且是将婚姻法宣言性的规定具体化，使其具有可操作性，为法官在尊重当事人意愿的前提下量化赔偿金额提供了依据；第三，婚姻法是私法，应当贯彻私法自治原则，法不禁止即自由，既然我国《婚姻法》没有明确禁止夫妻就忠诚问题进行约定，协议又出自平等双方的真实意愿，既不损害他人利益，又有利于淳化善良风俗，完全为法、感情所接受；第四，《婚姻法》第四十六条规定：“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：一、重婚的；二、有配偶者与他人同居的；三、实施家庭暴力的；四、虐待、遗弃家庭成员的”。这一规定将夫妻之间的忠诚义务由道德层面上升到法律层面，而忠诚协议正是基于《婚姻法》的上述精神，将道德要求上升为法律义务，因此是有效的。

无效说与有效说相对立，否认夫妻忠诚协议的效力，理由有以下几点：第一，我国《婚姻法》第四条规定的“夫妻应当互相忠实，互相尊重”的原则，仅仅是一种价值导向、提倡，而非要求双方必须履行的一项义务，所以最高院《关于使用<中华人民共和国婚姻法>若干问题解释（一）》第三条规定：“当事人仅以婚姻法第四条为依据提起诉讼的，人民法院不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。”；第二，《婚姻法》第四十六条规定的四种过错方损害赔偿的情形并不包括婚外情，因此，依据双方签订的忠诚协议判定过错方的赔偿，是扩大了对法律的解释；第三，我国当前的法律不允许通过协议设定人身关系；第四，侵害损害不能通过契约预定，因为有填补损害的赔偿原则，如果允许当事人对此侵权损害事先约定，就违反了填补损害的原则，也会造成有钱人任意侵犯他人权利的恶果，扰乱社会秩序；第五，婚姻以爱情为基础，应该是纯洁的，如果赋予“忠诚协议”以法律效力只会使婚姻趋向商业化，加速婚姻关系的瓦解。

我个人比较支持“有效说”，但是主张对“忠诚协议”的效力应作出适当的限制。首先，应原则上将“忠诚协议”的签订主体限定为夫妻。因为我国实行的是婚姻登记主义，除法律认可的事实婚姻外，我国强调婚姻关系的成立以登记为要件，未登记的同居男女（除符合结婚实质要件的事实婚姻外）并不具有夫妻间的身份关系，亦不存在必须相互“忠实”的义务。所以不应该确认未婚同居男女就同居关系签订“忠诚协议”的主体资格，但是如果同居双方在协议中约定协议是针对双方婚后生活的，即以成立夫妻关系为条件的，可将该协议视为附生效条件的协议，此时签订协议的主体是适格的；其次，应将当事人的完全自愿作为“忠诚协议”生效的要价。因为基于双方之间的夫妻关系，不排除有些当事人为了哄配偶开心或者在对方撒娇要求的情况下轻率地签字，也有些人可能只是将这当作一个玩笑，并未意识到它的法律意义，由此出现当需要履行“忠诚协议”是夫妻俩会对效力产生争执。再次，应对“忠诚协议”的客体作出限制，具体包括：①夫妻忠实义务的存续期间，应限定为夫妻忠实义务存在于婚姻关系存续期间。②不忠实行为的认定。对于什么是不忠实行为，不仅当事人认识上不同，在司法实践中也可能存在不同的认知，因此，在评判一份忠实协议中约定的不忠实行为时，首先要评判所谓“不忠实”的违反是行为上的违反还是感情上的违反，如果是感情上的违反，那不属于法律调整的范围，不存在评判的可能；如果是行为上的违反就要评判是否是对夫妻忠实义务的违反。

综上所述，若夫妻之间的“忠诚协议”在没有违反法律禁止性规定，且是为了维护婚姻的稳定而自愿签订，协议内容未损害他人利益，违约责任也未超出过错方的赔偿能力，因而应当是受法律保护的。