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段伟:公证制度价值与制约公证改革的内部因素
 
发表日期:2015年8月5日  发布部门:admin  
    

725,厦门市鹭江公证处举办了“鹭江公证处十五周年讲坛——名人传经讲座”系列活动答疑解惑专场。此次活动邀请到了中国公证协会副会长、云南省昆明市明信公证处主任段伟先生。现将其精彩解答发刊如下。

提问:目前法院系统开始推行裁判文书的简化和改革,在保证裁判文书论证充分的前提下尽量简化文书内容。我们公证行业就公证书格式的改进问题存在两种观点:一是继续推行要素式公证书、另纸公证,公证书的阐述越详尽越好,公证书越厚越能体现公证的价值,当事人在支付公证费时也越情愿;二是对公证文书另纸公证进行变革,公证书力求简洁、甚至取消另纸公证,单纯盖章。请问段会长,您认为公证书格式该不该改?该如何改?

段伟回答:

谢谢你提了一个很好的问题,问题很小却实际关乎公证制度价值。如果你把公证制度看成是有形的,则会影响对公证制度价值的判断。关于公证书的形式,公证行业内分为两派,一个是简约派,一种是复杂派。复杂派我把他归属于有形论,当然并不是说简约派就是无形论。总之,无论用什么形式,是否抓住了事物的规律,这才是根本。我和刘疆老师讨论过这个问题,他是主张公证书要复杂化的,这样公证书看上去会更有价值一些。但我认为,证明形式本身就不是公证制度的着重发力点,太注重公证书格式的研究没有太多必要。公证书应该是被证明文件、公证证词、附件的组合体。为什么香港的公证书很好用?因为证据附在公证书后,通过证据可以看出整个证明的过程。因此,附件也是公证书的组成部分。进一步思考,所谓的公证书的广义概念,可以将整个公证卷宗材料都包括在内。法国、德国,就是类似这样的。因此,与其追求公证形式上的价值,倒不如追求实质上价值。公证形式如果不能为公证内容和实质服务,形式本身价值就是值得怀疑的。公证形式的改革应该是围绕着如何为公证内容及公证实质服务来设计的。

那么什么是公证的内容与实质呢?事物的本质和规律是不以人的意志为转移的,决定公证书价值不是单独的公证证词,而是契约,契约真实了,你证词中不说,它也是真实,契约合法了,你证词中不说它也合法。我要求我处公证员在做遗嘱的时候,被证明的遗嘱要在形式要件满足法律的规定,确保遗嘱的合法有效。即便遗嘱公证因程序有瑕疵被撤销,其遗嘱本身的效力也可能再被确认有效。从此可以看出,一个真实、合法、形式要件完备的遗嘱是整个遗嘱公证的核心。当然从法律规定上看,公证遗嘱是独立形式,但如果其因公证程序瑕疵而失去公文书效力时,也可能转为私文书看待的,法国法律就是如此规定的,我们在办公证时要为这种转化留有余地,我上面说的就是这个意思。所以,我们应该特别关注我们代书的契约,这就回到公证的老本行了,我们的出身不就是代书人嘛?代书人不要只会写狭义上的公证书,也就是公证证词。写好契约才是关键,那才是广义上的公证书。代书人不会书写契约,只会证明,盖章收费的社会形象就不会改变。谈到繁和简的问题,我再多讲两句,事实上是谁在繁,你让谁感觉到事务繁琐。现在社会各界普遍认为,公证手续繁琐,如果这个太复杂的过程你在公证过程和公证书上体现,必然会过度的加重当事人的举证责任,显得相当机械和不便民。

我对继承权要素式公证书一直保留个人意见,因为它是模仿裁判文书而来的,它把全部的举证责任都给了当事人,一本看似优秀的公证书背后,有多少当事人的举证辛酸泪。因此当事人排斥公证书,换位思考,我是站在他们那边的。法律人应该是讲自由心证,是由你的内心去领会、确信这事物的本质和规律是什么,不是用“形式主义”证据去说服当事人,说服法官,你如果连你自己都说服不了,怎么去说服别人。因此,内心如何判断才是真实的,要繁就繁你自己身上,公证人有责任为当事人化法律的繁杂为简单,让当事人感觉到法律的简洁和可接近。大道至简,法律可以复杂,正因为有公证人的法律服务,当事人法律事务和生活应该变得简单。用无用的、形式主义的复杂取悦当事人,是一种不自信的表现,当事人接不接受才是关键的。

学学乔布斯,在他之前有许多人用繁的方法制造了手机,最典型的是黑莓手机,看起来就是一部精密的仪器,但一般用户体验不好,直接不敢触碰。乔布斯说:我不要任何一个按钮,我要亲近当事人,我要给当事人最好的体验,如果一个三岁小孩可以用上帝给予的五个指头自由的在我的ipad上滑动,就够了。公证法律服务也是一样的,所有的问题都应该是公证人的问题,所有的复杂问题都应该由公证人去解决,当事人只要享受其所期待的最终结果就好。当事人有意思表示就好了,比如这套房子卖五百万,买方想买,这就是一种需求,至于这其中涉及需要解决的优先购买权、排除权利受限情形、夫妻共同共有问题等等,不需要当事人费精力。这些复杂法律问题由公证人提供方案,直接体现在契约中就好了。公证书形成过程,就是把当事人意思表示准确、明了地表现在公证文书中。当事人还是不相信的话,你把公证文书直接替他变成产权证,这就是化繁为简的过程,让当事人享受最终结果就可以了。公证书如果只是有形的东西,那你并没有把思维的墙拆除,它应该是法律服务的结果。当事人仅知道公证书能用就好,公证书也就是所有的法律需求得到满足的过程。你把公证证词写成一朵花又怎么样?那并不具有研究的价值,你应该要研究整个公证法律服务的过程。谢谢!

提问:请问段会长,个人感觉目前公证改革已经进入到进退维谷的现象,您认为制约公证改革的因素是什么?如何理解公证制度在法律体系中的定位?

段伟回答:

如果说制约公证改革的责任在于谁,我不敢去评论,我认为制约的因素首要在于我们自己。制约我们改革的内部因素有三个方面:

第一公证人是对于权力的迷恋。迷恋权力就是不自信的表现,我是把权力看得很低的。越贫困越没有地位的人,对权力的迷恋越大。权力应该是一种水到渠成的东西,如权力在运行过程中,是以一种强迫别人的形式要求别人接受的话,必然会遭到相对方反抗。现在整个公证行业遭受到社会的反对、质疑,他们认为公证是躺在权力上面盖章收费的。从某种意义上来说,制约的因素就是权力迷恋,也就是权力在作祟,权力有时候就如皇帝的新衣,看上去很美但事实上是不存在的东西。但公证自身却过于迷恋公证权力,所以制约改革的最关键因素,既来源于外在因素,也来源于公证行业内在认知,而最主要因素就在于我们怎么看待公证权力。我认为,公证本质是法律服务,不认为其有权力,你如果要做一个真正的法律职业者,就应该果断抛开权力因素,另寻求它法谋划公证发展。

第二是没有遵循公证发展的规律,公证的服务能力和水平跟社会民众期待还有很大差距。公证要重走长征路,经历缺失的发展经历。事务的发展有其规律,一定是从小到大,社会发展的历程也是如此,从原始社会一直到现代社会,不能越过发展的过程,越过后,是需要补课,因为跨越会导致缺乏了某些必备的基因片段。公证依赖权力,使我们以非正常手段越过了许多公证应该经历的必要发展阶段。换句话说,我们的目前所存在的公证权力,它不是水到渠成、自然发展演进的结果,我们要为此付出重新成长的代价,缺乏公证功能和职责支撑的公证权力是有害无益的。我们必须要重新找回并跨越这些阶段,找回我们缺失的公证基因片段。我的答案是,现实选择只能是:公证服务以证明为中心,向前延伸和向后延伸。向前延伸服务在于重新定位公证是什么?如果我们说我们就是代书人,代书有价值指的是代书的契约有价值,而不是证明有价值。因为形成的契约是当事人之间的法律,是它本身有价值,必须将公证职责和契约价值关联上,我们必须从促进契约的价值着手。现在大家说网络上就可以下载各种契约文本,但那是死的东西,对具体公证当事人和其特殊需求而言,它是没有价值的,就像法律摆放在那,是需要法律人去实施的。因此,契约是需要为当事人进行定制化的,我们要倾听当事人诉说,了解其愿望和需求,针对当事人的不同需求完成能够实现其目的契约。如果不向前延伸,就是躺在权力上做安乐梦。同时,我们也要向后延伸公证服务,法律服务的结果看得见、摸得着。出具公证书不是公证活动的结束,而仅仅只是一个开始,如果公证人都看不到法律服务的结果,让当事人怎么看待、评价公证。所以,其实制约因素的第二个方面的实质是我们的服务能力和当事人需求的尚未达到正向的配比。人是阻止不了事物的发展规律。我相信,只要你是沿着事物的规律去做,任何人是阻止不了公证的发展。不在这生存,也可以在别的地方发展,给我一寸阳光,我就绽放。问题是我们能不能绽放,如果是靠别人的政策,法律上的既得权力绽放,就现实而言,是本末倒置的选择,公证也将无法获得一种改变的现有命运和自主发展的能力。如果公证的功能和职责是齐全的、是具有优越性的,那么公证发展一定是可期的。所以制约改革的主要因素既有外在的也有内在的,主要的还是内在的,是内在的惯性思维。我们都把视野放在外部,而不检讨自己,这是不对的。只会有抱怨不会有前进,所谓改革是要推动一个事物不断往前走,而不是一昧地批判。批判的目的是为了建构,不能只是为了解构。

第三个就是没有找准中国公证制度的定位。公证的存在方式就是财产权属变动的法律专家。我不认为中国公证是认证类的英美法系式的形式审查,我更强调当事人的意思表示通过公证得以最终法律实现。一般民事行为没有必要通过一个严谨的、苛刻的法定方式去承载。重大民事交易是指物权、债权、股权、知识产权的交易。这些财产的权属变动中靠的就是契约。使契约真实、有效、合法、可行,正是公证人的职责所在,所以公证人应该是财产权属变动方面的法律专家,这些职责永远不会被替代。可能会没有公证行业,但一定会有公证替代者去实现这些社会需求,在英国就是律师在做公证服务,张卫平教授也接受这样的公证服务(前几天他在武汉举行的培训举例说明了)。其实律师服务的内容是和公证人一致的,律师在非诉领域的工作,其实就是公证人的业务范围。这点我笃信不疑:成为不动产变动领域专家型机构,是写入昆明市明信公证处基本法的,我们的定论就是公证人是物权变动领域的法律专家。在整个法律服务体系中,律师和公证具有趋同性,其区别仅在于就是律师不能出证,公证人不能出庭。但公证人更符合中国以和为贵的文化,更具有经济性。基于此,在公证人和律师的共同竞争领域中,公证人一定会占优,公证人能做到律师难以达到的高度。在2000年的国务院关于公证改革文件中提到,公证不仅仅是证明机构,公证是综合的法律服务体。既然作为综合的法律服务体,公证应该有制度自信。知易行难,希望全国的公证人不要妄自菲薄,公证的基因是高贵的、有生命力的,只要我们顺应公证发展的规律,我们的事业必定乘风破浪会有时。谢谢大家!


 
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