案由：在不动产登记中充分运用公证制度，在国土资源部正在制定的《不动产登记暂行条例实施细则》中，增加引入公证制度的条文，以解决登记审查制度无法完全查验登记申请的缺陷、并须为登记失误承担严重法律责任的制度缺陷问题。

案据：公证制度在全面推进依法治国中具有重要职能作用，其替代诉讼、预防社会矛盾纠纷、提高公民法律素养、扩大对外开放等法律制度作用, 决定了这项制度在建设法治中国的实践中大有可为。目前，国土资源部正在根据《不动产登记暂行条例》制定《不动产登记暂行条例实施细则》，就不动产登记制度进行具体设计。在不动产登记中充分运用公证制度，有利于不动产登记机关依法实施登记，有利于维护人民群众合法权益，有利于预防社会矛盾纠纷。

论证：在不动产的权利人提出登记申请后，登记机关必须首先对当事人提出的申请资料予以审查。这种审查，分为形式审查和实质审查两种情况。形式审查原则是指登记机关在登记审查时，只审查申请人提交材料的形式合法性，而不审查申请人意思表示是否真实，也不审查权利的真实状况。实质审查，指的是对当事人的不动产物权是否真实存在、以及当事人设立、移转不动产物权的意思表示的真实性作为主要内容审查。实质审查应该包括书面审查也就是形式审查，此外还要透过书面材料，从主体、客体、权利、法律根据四个方面，审查这些构成不动产物权的基本因素的客观真实性。

总体来看，登记机关在登记审查方面能够做到的，主要是形式审查，而不是实质审查。就当事人申请中大量的法律事实的查验，登记机关依据职权能够做到的全部工作，无法确保其纳入登记的事项全部真实。但《物权法》对不动产登记机关所设定的登记错误的责任却非常沉重，这些责任远远超过了形式审查的程度。该法第二十一条第一款规定：“当事人提供虚假材料申请登记，给他人造成损害的，应当承担赔偿责任。”第二款规定：“因登记错误，给他人造成损害的，登记机构应当承担赔偿责任。登记机构赔偿后，可以向造成登记错误的人追偿。”该法条的第一款虽然明确了因为当事人提供资料不真实应负法律责任的规则，但是其第二款规定的内容对登记机关相当不利。因为，该条款中所说的“因登记错误”，除了登记机关自己登记方面的错误之外，还包括其应该查验而没有查验、或者查验有误方面的错误等，这一条文事实上隐含了当事人和登记机构相互扯皮的可能性。因为从《物权法》第十二条的规定看，到底哪些应该由登记机关查验，立法上的规则并不明确。这些缺陷，将来都会造成登记机关承担赔偿责任的情形。

从国际相关法律制度建设以及法制实践的经验看，这种风险化解或者转移的制度就是将当事人申请不动产登记的事项，首先进行公证。从“拉丁公证联盟”各国数百年实施公证制度的经验看，公证机构在当事人表达设立物权、转移物权的意思表示时，都要进行力所能及的实质审查，这些审查包括着不动产登记机关要审查的事宜。一般情形下，公证机构所进行的审查，不论是形式审查还是实质审查，项目以及深度都超过登记机关的审查。比如，在房屋所有权转移（包括买卖和继承等）的法律事务中，公证机关首先要审查权利主体的范围，通过各种资料查验当事人的有可能称为共同权利人的亲属、配偶的各种情况。这些审查登记机关一般是不做的。在转移不动产所有权、设立抵押权这样的法律行为的审查中，公证机关特别强调当事人意思表示的庄重形式，通过这些庄重的形式，保障其意思表示的真实，而且把意思表示不真实的法律责任确定在当事人自己的身上。这样的工作，不动产登记机关是无法做到的。但是通过公证机构的这些工作，不动产登记机关的法律责任就可以予以预先排除。

因此在德国、法国等国家，登记机关从事实质审查的职责，常常被公证机构替代，因此登记机关不再承担登记错误的法律责任。这些国家的《民法典》颁布时，立法者从一开始就采纳了公证制度。比如《德国民法典》第311 A条第1款规定：“使一方当事人承担转让不动产所有权的义务的合同，需要予以公证”。该条第3款规定：“使一方当事人承担转让其现有财产的全部或者一部分的义务的合同，后者在这些财产上设置用益权的合同，需要予以公证”。法国民法也有类似的条文。另外，这些国家的“公证法”也规定，公证人享有对法律事实的真实性承担责任的职权和义务，因此公证审查基本上都是实质审查。借助于公证审查，登记机关的实质审查的责任可以大为降低。这些积极的经验我国立法可以借鉴甚至采认。

结论和方案：不动产登记机关审查责任的制度缺陷是现实存在的。不论是国际经验还是我国的实践，都证明公证在弥补这个缺陷方面发挥良好的制度作用。根据《民事诉讼法》、《公证法》等法律规定，建议在《不动产登记暂行条例实施细则》中增加有关条款：

第一，增加有关继承、遗赠公证的规定，涉及继承或者遗赠的不动产权属来源证明材料、登记原因证明文件，不动产登记机构认为需要公证的，可以要求申请人办理公证。

第二，申请人申请登记提供的证明材料，经过公证的应认定其证明效力，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。

第三，公证机构因过错给不动产公证当事人、利害关系人造成损失的，应承担相应的赔偿责任。

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